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items 從法的觀點看『代理孕母』

李聖隆律師 / 李聖隆律師事務所

   個人所學是關於醫藥衛生的法律,學法律的人,對於保護個人權益的議題特別在意。當國家必須要藉由立法來保障個人的權益時,必須存在一個前提,即這個權益是在憲法理念下有共識地被認為屬於應受保障的人民基本權益。當這個前提成立的時候,中央或聯邦政府才有必要積極的去立法來保障這些基本權益。

   憲法中所承認的人民基本權有兩類,一種是明文化規定的基本權利,例如平等權、自由權、選舉罷免權,另一種是雖然未經明文化,但當地的學者專家及社會大眾都認為它是國民理當具有的一種權利。舉例來說,近幾年國內婦女界的朋友,很辛苦也很執著的在推動各種婦女運動,特別是「男女平權」的運動,其實在憲法第七條,已提供運動在法理上的著力點。推動男女平權的法律制定,或是去修訂法律上男女不平權的規定,社會大眾都沒有質疑此行動的正當性,皆肯定此行為是在爭取婦女應有的權利,理當修正現行法律保障之,還沒有以法律保障的,應該制定,這是第一個狀況。

   第二個狀況,是憲法缺乏明文情況下,但社會大眾與專家學者都有某種程度共識認為應該視為一種憲法基本人權的情形,例如:對於不當的統治者,老百姓有沒有抵抗權?憲法並沒有明文規定,但已被學者專家認同百姓可以採取某種合理的手段表示抗爭制衡者,如刑法100條的廢止,其背後的理念就是人民的抵抗權應該是可被接受的反射現象,此為非條文化的實例。

   因此,將此例落實到代理孕母合法化的問題時,就得先釐清「生殖權」究否為國家所保障人民的基本權利,若社會大眾、專家、學者都認為這是一種國民基本權利或利益,那麼國家就應該為不能生殖的人用中央的立法來保障它。以這個觀點來看,我個人認為我國憲法沒有明文規定國民有生殖權,以目前的學術界來說,我個人也不認為生殖已被看作是一種權利,依法律的觀點看,它是一種現象(事實)而非權利。

   假設我們有生殖權,而國民分成已婚國民與未婚國民兩種。先從已婚國民來說,已婚的雙方都有生殖的權利,弔詭的是,第一,丈夫在行使生殖權的同時,妻有配合的義務,她沒有說「不」的權利,結果是違反妻自由意志的性行為,先生是否犯強姦罪一事,就沒有討論的空間。因為那時夫會在防衛答辯時強調是在實行生殖權,妻只有配合的義務,而沒有抗辯異議餘地。結果立即彰顯了女體的物化、以及女體生育工具化的概念,則女體自主權概念無法擴張。

   第二,已婚國民的妻子不孕,但夫可孕,則夫說為行使生殖權,又得到婚外第三者女子的同意,此時,妻是否可告夫通姦及侵權行為的損害賠償?值得思考。

   第三,對未婚的國民而言,為了滿足她們的生殖權,透過先進的無性生殖科技,法律何來反對?若生殖是一種權利,在開放代理孕母的原則下,絕對要開放無性生殖,若開放其一,而另一種生殖不予開放,則產生理論上的弔詭。

   最後一點,生殖若不是經由兩性關係來為之,結婚不是最重要,則單親家庭勢必成為社會主流,而幼兒的成長過程,以父母共構(共同結構)來培育、養育小孩的情形,勢必受到某種挑戰,小孩的人格成長發展是否能與雙親家庭一樣好?值得深思。

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